Alternativ oder kumulativ?
Im Falle des Vorliegens eines Werkmangels kann der Besteller nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB die Vergütung mindern. Kann er daneben auch den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen dafür nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB verlangen?
A. Sachverhalt
Die Klägerin (K) – Unternehmerin – errichtete auf dem Grundstück der Beklagten (B) – Besteller – ein Einfamilienhaus. Die Abnahme erfolgte. Danach erstellte K eine Schlussrechnung über 100.000 Euro. B haben per Widerklage die Rückzahlung von zu viel gezahlter Vergütung i.H.v. 95.000 Euro nach erklärter Minderung wegen Schallschutzmängeln betreffend „Lüfter“, „Abwasseranlage“ und „Trittschall“ verlangt. Das Vorliegen der Mängel wurde durch Einholung eines Sachverständigengutachtens bewiesen.
Schließlich sind B dazu übergegangen, einen Kostenvorschuss i.H.v. 20.000 Euro für die Beseitigung der Mängel zu verlangen.
B. Entscheidung
B machen insofern einen Kostenvorschussanspruch geltend.
Vertraglicher Anspruch
B könnte gegen K einen Kostenvorschussanspruch i.H.v. 20.000 Euro nach §§ 437 Nr. 2, 637 Abs. 3, Abs. 1 BGB haben.
(Vertragliche Primäransprüche, welche aus Sicht des Bestellers auf Herstellung nach § 631 Abs. 1 BGB gerichtet sind, kommen nicht in Betracht. Bei dem geltend gemachten Kostenvorschussanspruch im Rahmen des Gewährleistungsrechts handelt es sich um einen vertraglichen Sekundäranspruch.)
Voraussetzungen eines Kostenvorschussanspruchs nach §§ 437 Nr. 2, 637 Abs. 3, Abs. 1 BGB sind:
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Werkvertrag
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Gewährleistungsgrund bei Abnahme
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Kein Gewährleistungsausschluss
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Rechtsfolge: Kostenvorschussanspruch
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Durchsetzbarkeit
I. Werkvertrag
Zwischen B und K ist ein entsprechender Werkvertrag über die Errichtung eines Einfamilienhauses auf dem Grundstück der B geschlossen worden (§ 631 BGB).
II. Gewährleistungsgrund bei Abnahme
Es müsste ein Gewährleistungsgrund, also ein Sachmangel nach § 633 BGB, bei Abnahme bestanden haben.
1. Sachmangel
Gemäß § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB ist ein Werk frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Durch ein Sachverständigengutachten wurde festgestellt, dass die Schallschutzmängel betreffend „Lüfter“, „Abwasseranlage“ und „Trittschall“ nicht der vereinbarten Beschaffenheit entsprachen.
Dementsprechend stellen sie einen Sachmangel nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB dar.
2. Bei Abnahme
Dieser Sachmangel lag bei der Abnahme (§ 644 Abs. 1 Satz 1 BGB) vor. Unter Abnahme ist die körperliche Hinnahme des Werkes als im Wesentlichen vertragsgemäße Leistung zu verstehen.
III. Kein Gewährleistungsausschluss
Es dürfte kein Gewährleistungsausschluss vorliegen. Es ist weder ein vertraglicher noch ein gesetzlicher Gewährleistungsausschluss (z.B. nach § 639 BGB) gegeben.
IV. Rechtsfolge: Kostenvorschussanspruch
B können nach §§ 437 Nr. 2, 637 Abs. 3, Abs. 1 BGB einen Kostenvorschuss für die Beseitigung der Mängel verlangen.
1. Kein Ausschluss nach § 635 Abs. 3 BGB
Der Unternehmer kann die Nacherfüllung verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist. Dies ist vorliegend nicht der Fall.
Zum einen liegen erhebliche Schallschutzmängel vor, die für die Wohnqualität von nicht unwesentlicher Bedeutung sind. Zum anderen sind die Aufwendungen zur Mangelbeseitigung nicht unangemessen hoch.
2. Kein Ausschluss aufgrund zuvor erklärter Minderung nach §§ 634 Nr. 3, 638 BGB
Eine gesetzliche Regelung, wonach die Geltendmachung eines Kostenvorschussanspruchs ausgeschlossen ist, wenn der Besteller die Minderung der Vergütung erklärt hat, existiert nicht. Weder § 634 BGB noch §§ 637, 638 BGB regeln, in welchem Verhältnis das Recht des Bestellers auf Minderung der Vergütung (§ 634 Nr. 3, § 638 BGB) und die Befugnis zur Selbstvornahme sowie der Anspruch auf Zahlung eines Kostenvorschusses (§ 634 Nr. 2, § 637 BGB) stehen.
Das spricht dafür, dass die Geltendmachung eines Mängelrechts andere Mängelrechte nicht ausschließt. Der Besteller kann sich somit auch nach einer Minderung für eine Mangelbeseitigung entscheiden und zur Finanzierung der Aufwendungen einen Kostenvorschuss geltend machen.
V. Durchsetzbarkeit
Gewährleistungsansprüche sind z.B. nicht durchsetzbar, wenn ein Fall der §§ 275 Abs. 2, 3 BGB gegeben ist oder sie verjährt sind. Die Verjährung der Mängelansprüche ist in § 634a BGB geregelt. Gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB verjähren diese bei einem Bauwerk in fünf Jahren. Die Ansprüche sind noch nicht verjährt und somit durchsetzbar.
Ergebnis
B haben gegen K einen Kostenvorschussanspruch i.H.v. 20.000 Euro nach §§ 634 Nr. 2, 637 Abs. 3, Abs. 1 BGB.
C. Prüfungsrelevanz
Das Gewährleistungsrecht des Werkvertrags ist ein bedeutender Klausurschwerpunkt. Die vorliegende Entscheidung ist höchst prüfungsrelevant, da sie die klassischen Fragestellungen des Leistungsstörungsrechts aufgreift.
(BGH Urt. v. 22.08.2024 – VII ZR 68/22)
